La revue critique de législation et de jurisprudence, une revue juridique généraliste matinée d’histoire du droit (1853-1914)

Par Ahmed SLIMANI
Publication en ligne le 25 juillet 2019

Table des matières

1Le développement des revues juridiques fondées sur une ligne rédactionnelle plus ou moins stable, avec l’appui d’un réseau scientifique constitué en l’espèce de professeurs, de magistrats et d’avocats, ensemble donnant des articles scientifiques de bonne facture et des comptes rendus critiques, a été l’exemple notable au XIX^e siècle en France de la prise de conscience d’une communauté de juristes en puissance2. La plus prestigieuse revue juridique française généraliste3, comme lieu d’expression d’un droit réservé aux juristes4, fut la Revue critique de législation et de jurisprudence. Celle-ci représentait, dans la seconde partie du XIX^e siècle, un périodique de référence pour les Palais et les Universités car elle permettait entre autres l’alliance de « la dogmatique et des prémisses d’une analyse sociologisante » des faits sociaux5. Mais avant d’en arriver là, d’autres revues avaient essayé d’exister et avaient tenté de fournir, à leur échelle, différentes visions du droit. Ces volumes ont contribué quelque part à la création de cette revue.

2Sans parler de la célèbre Themis d’Athanase Jourdan alliant droit romain et histoire du droit, considérée en son temps comme l’organe français de l’École historique alle- mande mais disparaissant en 18316, un périodique à dominante comparatiste fut créé par Jean-Jacques Foelix en 1833 sous la dénomination de Revue étrangère de législation et d’économie politique. Cependant, cette revue était pour le pénaliste Faustin Hélié trop spécifique et presque entièrement tournée vers l’étude du droit comparé. La revue étrangère laissait selon lui de côté « une place vacante qu’un recueil plus spécialement dirigé vers les interprétations et les applications du droit français pouvait dignement occuper »7. Qu’à cela ne tienne, deux ans plus tard, la Revue de législation et de jurisprudence de Louis Wolowski apparaissait et avait pour objectif de promouvoir des explications théoriques juridiques de ce droit français mais au détriment de la pratique. Ce périodique offrait des commentaires poussés des questions de législation, de droit comparé et de philosophie du droit afin de mobiliser, semble-t-il, la doctrine contre une application trop large et trop favorable de la méthode exégétique8. Dès lors, la création de la Revue critique de jurisprudence en matière civile de Victor-Napoléon Marcadé, Charles Demolombe, Jean-Baptiste Coin-Delisle et Paul Pont en 1851, devait corriger ou du moins contrebalancer cette tendance. Elle avait pour but de s’attarder sur l’examen des arrêts. Néanmoins, son problème était celui d’une analyse parfois étriquée, trop éloignée des études du droit9. On est visiblement passé d’un tropisme à l’autre puisque la priorité était donnée à l’explication des arrêts en suivant parfaitement la périodicité des publications de la Cour de Cassation, au total détriment d’une perspective théorique. Le pointillisme analytique des commentaires de la jurisprudence semblait l’emporter.

3Par conséquent, la solution à ces tergiversations et à cette succession de projets sincères se trouvait sans nul doute dans une nouvelle revue plus apte à encourager des études juridiques alliant deux éléments importants à savoir l’histoire, « c’est-à-dire la science des faits », et la théorie, « c’est-à-dire la science du droit »10. La pratique ne pouvait donc s’appréhender et se concevoir que sur la doctrine et vice-versa11, d’où la fusion en 1853 des deux dernières revues mentionnées en Revue critique de législation et de jurisprudence12. Le souhait était clair : par l’agencement de commentaires jurisprudentiels, on tendrait vers une théorie plus englobante, par la doctrine, on réaliserait rationnellement la mise en ordre de la jurisprudence. L’analyse doctrinale de la jurisprudence pouvait véritablement commencer. Les protagonistes, les propagateurs et les objectifs scientifiques de la revue d’un côté ainsi que la place qu’elle a particulièrement faite à l’histoire du droit de l’autre méritent dorénavant d’être exposés.

Des juristes au service d’une revue au carrefour de la doctrine et du palais

§ 1. – Des praticiens aux professeurs de droit

4Entre 1853 et 1870, date de la nouvelle série, on recense environ trois cents auteurs et vingt-cinq collaborateurs principaux. Ceux-ci sont dans la grande majorité des cas des praticiens. Il n’y a rien de surprenant ici car une partie de la science se faisait à l’époque en dehors des Facultés de droit. Loin d’être réfractaires à l’histoire juridique, ces professionnels du droit constituaient donc la grande majorité des écrivains. Sans parler des directeurs très connus comme Faustin Hélié ou le président de la Cour de Cassation Louis-Bernard Bonjean – qui sera fusillé par les Communards le 24 mai 1870 avec l’archevêque de Paris –, il serait fastidieux de tous les énumérer. Néanmoins, était présent en bonne place le greffe en chef de la Cour impériale d’Orléans Jean- Eugène Bimbenet13. Ce dernier essaya maladroitement dans un ouvrage de réhabiliter Louis XVI lors de sa malheureuse fuite à Varennes14. L’avocat général à la Cour de cassation, Nicias Gaillard, faisait aussi partie de la revue comme directeur. Féru d’histoire lui aussi, notamment celle concernant le XVI^e siècle, il est resté célèbre à Toulouse en 1841 grâce à l’affaire du Canal du Midi disputé par l’État et sa plaidoirie de deux jours15. Il y avait ensuite l’avocat parisien Jean-Baptiste Coin-Delisle, directeur également, ou encore Jules Bergson qui était membre correspondant de l’Académie de législation de Toulouse et co-directeur de la Revue de droit français et étranger16. De plus, de grands noms de la science juridique apparaissaient comme Gabriel Demante, Firmin Laferrière, créateur de la Revue bretonne de droit et de jurisprudence faisant une large place à l’histoire du droit17, Charles Beudant, ou Louis-Jean Koenigwarter. Spécialiste de la législation néerlandaise, ce dernier se consacra notamment à l’histoire juridique. Dans le cadre de la nouvelle orientation de la Revue critique vers le droit comparé et les recueils de droit étranger, c’est lui qui fit le lien avec la revue allemande Zeitschrift für deutsches recht18. Pourtant, l’omniprésence de ces éminents praticiens ne doit pas cacher l’intervention remarquée de cinq professeurs de droit pour la période : Lucien de Valroger, Denis Serrigny, Alfred Bertauld, Anselme-Polycarpe Batbie et Albert Desjardins. Leurs écrits souvent historiques mais plus encore leurs implications politiques et leurs comportements, orientations partagées quelquefois entre républicanisme et catholicisme, sont intéressants à décrire.

5Sans s’attarder sur Lucien de Valroger, professeur de droit romain à Paris, qui a peu écrit car se consacrant exclusivement à son enseignement d’histoire du droit romain et du droit français19, Denis Serrigny a été professeur de droit administratif à Dijon. Il n’a pas laissé un très bon souvenir auprès de ses collègues puisque son caractère « détestable », sa « vanité sans mesure », « son égoïsme profond » et « une indocilité tan- tôt violente, tantôt sophistique », ont fait de lui, selon les notes confidentielles et peut-être partiales des différents recteurs de l’époque qui ont eu à le connaître, un homme brusque malgré des ouvrages recommandables en droit administratif20. Pas du tout hostile à l’égard des recherches historiques21, il réussissait à donner le goût du droit administratif à nombre d’étudiants, s’assurant du développement de leurs connaissances22. Différente était la situation d’Alfred Bertauld qui était professeur de droit à Caen et auteur d’une remarquable Introduction à l'histoire des sources du droit français en 186023. Élu à l’Assemblée nationale le 8 février 1871 pour le Centre-gauche, il a eu à requérir contre des magistrats hostiles au gouvernement lorsqu’il fut nommé procureur général à la Cour de cassation en 187924. Son amitié avec Jules Grévy l’a sûrement aidé à intégrer la haute juridiction25. Anselme Batbie fut un autre collaborateur assidu de la revue. Professeur d’économie politique et de droit administratif à Paris et, surtout pendant six mois, ministre de l’Intérieur et des cultes en 1873, il a eu maille à partir avec des étudiants à cause de ses opinions politiques. Le 20 novembre 1873, les étudiants de cette Faculté voulaient lui « faire expier les quelques mois de grandeur politique dans lesquels il présida au gouvernement de combat » relate un article du Courrier de Bruxelles26. Les troubles continuèrent pendant plusieurs années, ce qui le poussa souvent à se faire remplacer27. Enfin, Albert Desjardins, professeur parisien de droit pénal, promouvait en 1883 la qualité exceptionnelle de l’ouvrage d’Adhémar Esmein sur l’histoire de la procédure criminelle et attaquait sans ménagement l’ordonnance de 167028. Élu à l’Assemblée nationale parmi les membres du « parti de l’ordre » en 1871, il soutint le ministère de Broglie. Au fond, malgré le peu d’enseignants en nombre au sein de la revue, le règne des praticiens ne durera cependant pas car à partir de 1870 la ligne éditoriale laissera de plus en plus de place à ces mêmes professeurs de droit.

6En effet, entre 1870 – date de la nouvelle série due aux événements révolutionnaires – et 1914, on recense un peu plus de quatre cents auteurs avec l’apparition de nouveaux directeurs comme le président du Conseil d’État Léon Aucoc, les professeurs parisiens Charles Lyon-Caen et Calixte Accarias. Toutefois, il faut noter une nette inversion de tendance concernant la formation des intervenants puisque la majorité des vingt plus gros collaborateurs était des professeurs d’Universités avec quatre axes privilégiés quant à leur lieu d’exercice : Paris, Montpellier, Poitiers et l’est de la France universitaire. En ce qui concerne Montpellier, Faculté qui ouvrit officiellement ses portes le 17 novembre 1880, trois enseignants ont beaucoup écrit. Il y a le professeur de droit administratif Jules-Xavier Bremond dont « l’étude lue à la séance de rentrée du 3 novembre 1900 sur le socialisme municipal a causé au public éclairé qui [y] assistait une sorte de surprise en même temps qu’un vif plaisir »29. Il y a ensuite le professeur de droit civil Charles Massigli, collaborateur « assidu à la revue critique »30, personnage connu pour être l’un des fondateurs de la Revue trimestrielle de droit civil en 1902 et enfin le professeur de Code civil Léon-Marie-Joseph Charmont, homme très influencé par la sociologie31. Très occupé par des œuvres sociales et grand défenseur des droits de l’homme, ce dernier conviait le 2 juin 1905 au sein de la Faculté héraultaise l’hygiéniste Jacques Dhur pour une conférence. Une lettre du doyen au recteur Antoine Benoist du 20 juin suivant insistait d’ailleurs sur le comportement bienveillant de Charmont envers ces théories32.

7Pour Poitiers, Faculté très dynamique en matière de droit privé, il y avait le professeur de Code civil Paulin-Audilon-Léopold Thézard qui fut sénateur de la Vienne mais aussi maire de Poitiers avec des coupures entre février 1881 et juin 189533. Auteur d’un fameux traité sur le nantissement des privilèges et des hypothèques salué par Arthur Girault34, Thézard a eu des rapports extrêmement houleux avec le recteur et le préfet en 1888. Le fait que le recteur fut Edouard-Anthelme Chaignet, républicain franc-maçon qui avait échoué à deux reprises aux élections sénatoriales, expliquait peut-être ces rapports tendus35. Républicain engagé, Thézard se fit remarquer en défendant comme avocat en 1888 « un frère de la doctrine chrétienne convaincu d’avoir fraudé dans des examens », ce qui incommoda fortement le ministre36. Il y avait ensuite le professeur de droit commercial François Arthuys. Le recteur Julien-Céleste Margottet écrivait en 1896 que « M. Arthuys est à ajouter au nombre des professeurs réactionnaires et cléricaux de la Faculté de droit de Poitiers »37. Il y avait enfin le professeur de droit international Pierre-Gustave-Fernand Surville, homme ouvert, libéral et infatigable travailleur. Le recteur Henri-François Cons notait en 1906 qu’il « n’est pas moins connu comme civiliste. Ses Eléments d’un cours de droit civil (3 vol. in-8) ont pris un des meilleurs rangs parmi les manuels qui servent de guides aux étudiants des diverses Universités »38.

8La Faculté de droit de Paris, de par son rayonnement mais aussi de par sa position géographique centrale, mettait elle aussi en quelque sorte à disposition de la revue le professeur de droit romain Joseph-Emile Labbé, responsable de nombreuses brochures et de dissertations dans divers périodiques. Une lettre de Charles Demolombe à Labbé du 29 octobre 1864 lui indiquait ceci : « Aussi votre avènement me paraît-il dès ce jour assuré (…) J’en trouve aussi la justification dans ces notes si lucides et si substantielles que vous publiez dans le Journal du palais et qui ont d’autant plus de prix pour les hommes de pratique qu’elles émanent d’un homme de doctrine »39. Faisait partie de ces collaborateurs réguliers Albert Tissier, homme réputé libéral, s’intéressant au mouvement des Universités nouvelles et actif dans le domaine du patronage des libérés40. Il y avait enfin Charles Lyon-Caen. Professeur de droit commercial et doyen de la Faculté de droit de Paris, cet infatigable savant fut poussé à la démission le 1er février 1910 à cause, entre autres, d’une campagne de presse violemment antisémite et d’un vote de défiance de la part de ses collègues. Cela faisait suite à une demande du ministre Gaston Doumergue de blâmer certains de ces enseignants à propos de leur opposition contre un projet de loi rendant intangible l’instituteur41.

9Enfin, sans parler du catholique fervent Louis-Vincent Guillouard, professeur de droit civil à Caen, connu pour avoir terminé le célèbre traité de droit civil commencé par C. Demolombe42 et louant à juste titre l’Eglise catholique dans sa mission séculaire au secours des malheureux lépreux43, l’est de la France universitaire était bien représenté par Edouard-Adolphe Binet, professeur de Code civil à Nancy, enseignant œuvrant pour le rayonnement de sa Faculté44. Se considérant comme « un modéré », il « a contre lui qu’il a confié ses fils à un établissement ecclésiastique » selon le recteur Augustin-Emile Boirac en 190945. Il a dû subir en réaction les reproches de ce dernier qui menait à son échelle un combat sans faille pour la laïcité46. Il y avait ensuite le professeur bourguignon Paul Louis-Lucas. « Érudit, qui succombe sous le poids de son érudition », il « s’est fait une conscience double : celle du professeur (…) et celle de l’homme privé, ouvertement hostile à l’Université de France et au gouvernement » selon le recteur Charles Adam en 190247. Ce professeur catholique n’hésita pas d’ailleurs dans un autre domaine à défendre en 1888 les œuvres historico-juridiques de F. Laferrière, de E. Glasson, d’A. Esmein, de C. Ginoulhiac ou de E. Chenon contre les affirma- tions hautaines de J. Flach niant l’existence « d’œuvres historiques de grande portée » en droit48. Le Centre-Est de la France était représenté par Charles-François-Joseph Testoud. Professeur de Code civil à Grenoble, il est surtout connu pour sa direction de l’École khédiviale de droit au Caire de 1891 à 190249. Enfin à Lyon, Emile Bouvier, qui était professeur de science financière, a déployé une grande activité, collaborant à plusieurs périodiques et enseignant, entre autres, à la Faculté de droit de Grenoble, à l’École de commerce de Lyon et au lycée de jeunes filles de la même ville50.

10À travers cette géographie sommaire des réseaux de la revue, force est de constater le manque d’influence en terme quantitatif de la production scientifique de Facultés comme Aix, Rennes, Bordeaux et dans une moindre mesure Toulouse. Cette dernière était censée être la première Faculté de droit de province. À l’état actuel de la recherche, il est difficile d’expliquer cette réalité statistique si ce n’est d’observer la situation privilégiée de Paris en termes de légitimité, sachant que l’argument de l’éloignement n’ést pas opératoire avec pour preuve le cas montpelliérain. Les amitiés entre professeurs ainsi que le passage de témoin officieux entre eux dans telle ou telle Université peuvent sûrement éclairer la stabilité des collaborations mais c’est insuffisant. Un travail plus profond reste donc à faire sur cette problématique de réseaux en relation avec le re- nouveau de la science juridique et l’apparition de nouvelles Universités à partir de la IIIème République51. Quoi qu’il en soit, plus que l’attitude ou le comportement privé ou public de tel ou tel homme, influençant en réalité très peu politiquement la ligne éditoriale, si ce n’est quelquefois à travers des écrits ou des « postures » historiques, la revue critique s’était surtout fait remarquer au XIX^e siècle par ses orientations scientifiques liant la doctrine et la jurisprudence.

§ 2. – L’ambition déclarée pour une analyse doctrinale de la jurisprudence

11L’adéquation entre la théorie et la pratique née de la fusion entre la revue de législation et la revue critique a donc permis à la Revue critique de législation et de jurisprudence de prendre son envol à partir de 1853. Cette dernière était censée devenir « un organe complet de la science juridique, qui soutienne à la fois la lutte des théories et les débats de la pratique, et qui, par ses critiques consciencieuses, puisse exercer une utile influence sur la marche de la législation et sur la marche de la jurisprudence » d’après le programme initial52. À l’époque, la production juridique et la multiplication exponentielle des arrêts étaient légion. Comment finalement permettre aux praticiens de ne pas se tromper au sein de cet « amas » pouvant engendrer des interprétations contradictoires ? La revue continuait alors les efforts des arrêtistes comme Devilleneuve ou A. Dalloz publiant le Journal et formulaire du notariat et la Revue du notariat ou encore les rédacteurs du Journal du Palais mais dans une forme plus étendue puisque « son dessein était d’embrasser la jurisprudence dans son ensemble, d’examiner attentivement sa marche dans chacune des branches de la législation, de soumettre au frein d’une salu- taire critique les arrêts qui lui sembleront s’égarer, comparer leur doctrine à la doctrine légale, signaler les erreurs et ramener enfin sous le joug des principes une jurisprudence qui, emportée par le fait, les méconnaît trop souvent »53. Ainsi, la pratique ne se coupait pas des principes afin d’éviter toutes déperditions d’analyse dans l’appréciation que l’on pouvait émettre sur telles ou telles affaires. Le problème conjoncturel de ce dessein louable était que beaucoup de praticiens attendaient plutôt en réalité une information sur les décisions judiciaires que de véritables articles scientifiques54. Partant, chaque branche du droit avait sa place comme le droit civil, le droit administratif, la législation ancienne, moderne ou étrangère, sachant qu’une bibliographie juridique flanquée d’une critique se voulant impartiale et rigoureuse parachevait l’œuvre. Les comptes rendus critiques renforçaient la spécialisation des branches du droit, transformaient en quelque sorte leurs auteurs en gardiens de leurs propres matières comme s’il fallait professionnaliser les écrits. Pour preuve, plus de cent trente auteurs différents se sont occupés de ces comptes rendus entre 1872 et 1914 ! L’ambition de la revue était donc de tendre vers une somme juridique comparable aux grandes œuvres du passé en alliant la doctrine et la jurisprudence même si cette dernière est omniprésente surtout entre 1853 et 1870. Ceci coïncide, et ce n’est sûrement pas un hasard, avec le nombre important des praticiens au sein de la revue.

12En effet, l’originalité de la revue est en son sein une rubrique intitulée « examen doctrinal », issue de la revue critique, qui décrypte mensuellement les arrêts rapportés par les recueils de jurisprudence. C’était le prélude à la note d’arrêt55 même si certains pensent aujourd’hui que la deuxième partie du XX^e siècle a vu le déploiement de ce type d’exercice comme le « degré zéro de l’écriture juridique »56. En tout état de cause, l’étude débutait en août 1852 sous l’impulsion de Victor Marcadé57. Avec la fusion des deux revues originelles, l’écueil de départ sur l’examen doctrinal était censé être levé, selon F. Laferrière, car il n’y avait plus de place pour « un simple appendice raisonné des recueils d’arrêts »58. La Revue critique n’était plus un élémentaire journal supposé encourager la diffusion des décisions judiciaires59. Le nouvel exercice devait produire au contraire « un traité précis et rigoureux sur chaque sujet de controverse » avec pour ambition de « représenter la science du droit »60. Selon Eugène Dramard, conseiller à la Cour d’appel de Limoges et chargé de rédiger les tables décennales de la revue à partir de 1860, l’examen doctrinal consistait selon la volonté des fondateurs « dans une dis- sertation sur un grave sujet de controverse qui a tenu le barreau attentif ou qui partage les Cours d’appel et la Cour suprême : il en résulte que l’esprit concentre toutes ses forces sur un sujet déterminé, que les idées accessoires, si nécessaires aux développements scientifiques, ont un libre cours et que les auteurs remontent dans le passé pour éclairer la doctrine et combattre ou justifier les solutions données par les cours ou présentées par les auteurs »61. Malheureusement, il relevait rapidement et à juste titre la difficulté d’une telle entreprise à cause de la dispersion des études. La doctrine qui devait jadis apporter des solutions compréhensibles s’était égarée dans la multiplication d’études trop théoriques, trop abstraites et sur des recherches historiques et philosophiques qui lui paraissaient trop poussées62. Au lieu d’avoir un éditorial fondé sur un schéma précis, celui d’une analyse périodique rationnelle des principaux arrêts, la revue s’était perdue dans un examen paradoxalement déconnecté de l’actualité judiciaire, privilé- giant des questions de droit « arbitrairement choisies »63. À travers cette pensée sans concession qu’il faut relativiser car la production historique et philosophique de la revue était loin d’être envahissante, on note par contre l’existence d’un espoir perdu, celui d’une revue responsable, militante et n’ayant pas peur de la controverse. Même si E. Dramard relatait en ce sens quelques textes publiés en liaison à quelques faits marquants de la jurisprudence comme le problème du consentement au mariage dans le cas d’un conjoint condamné à une peine afflictive et infamante en 1861 ou encore la question en 1864 de l’influence de la chose jugée au criminel sur le civil, le compte n’y était pas64. Ces problèmes concernaient uniquement des affaires très importantes et ne permettaient pas aux analystes de s’attarder sur les procès quotidiens. C’était au milieu de ce contentieux que pouvaient apparaître de nouvelles solutions tout aussi fondamentales malgré l’apparence des similitudes des cas65. D’ailleurs, ce n’est pas un hasard encore une fois si à partir de 1870, avec le nombre croissant d’universitaires présents dans la revue, l’examen doctrinal baissait relativement en intensité, laissant au recueil d’arrêts plus spécialisés ce travail d’analyse. A. Batbie le sous-entend en 1871 : « Sans négliger la critique de la jurisprudence, nous donnerons à l’étude de la législation une étendue qui est commandée par les circonstances »66. Par conséquent, le déséquilibre avéré entre théorie et pratique permettait d’une certaine manière à une matière en devenir qu’était l’histoire du droit de se développer. Même si quantitativement on a l’impression au fil des pages que cette discipline était reléguée au titre de faire-valoir, il n’en demeurait pas moins une réalité qualitative, entretenant la volonté de promouvoir un corpus scientifique pluridisciplinaire au sein de la revue.

La place relativement importante de l’histoire du droit

§ 1. – Une discipline enfin reconnue

13Les nombreux renvois entre les notes et les rubriques censées faciliter les recherches ainsi que les tables analytiques de la revue offraient une présentation systématique de toutes les branches du droit67. Si l’on ne devait prendre qu’un seul exemple significatif dans le désir justement de promouvoir une matière avec une déclinaison importante de ses thèmes, l’histoire du droit serait à coup sûr un cas révélateur. En 1855, la mention « droit français », qui existait depuis deux ans, était remplacée par la référence « droit ancien » comprenant entre autres les coutumes68. La même année l’apparition pour la première fois de l’entrée « histoire du droit » renvoyait à l’ancien droit. À ce stade, l’impression que donne cette présentation était un jeu d’aller-retour sans grande justification scientifique. Mais rapidement l’exposition s’affinait et suivait sans aucun doute de près les recherches historiques entreprises par les professeurs de droit depuis le début du XIX^e siècle concernant les sources juridiques. L’apparition quasiment au même moment de la Revue historique de droit français et étranger sous la houlette d’Edouard Laboulaye, ainsi que la présence dans la Revue critique d’un co-directeur comme F. Laferrière, a sûrement eu son effet d’autant que l’histoire externe intéressait beaucoup d’auteurs à l’époque69. En ce sens, une entrée « coutumes » se dégageait avec des études sur Albi et Montfort en 185670 tandis qu’en 1857, la rubrique « institutions coutumières » concernait la formation du droit coutumier71. Dès lors, les variantes se multipliaient avec en 1858 la « coutume de Normandie » et les « coutumes de Poitou »72, en 1859 le « droit coutumier » bénéficiait de treize articles ou notices73 surtout que la même année, l’entrée « histoire du droit » privilégiait des auteurs comme Grotius ou Leibnitz. On pourrait penser à ce stade que la revue ne faisait aucune différence entre l’histoire du droit et la philosophie mais en 1862 il y a une scission nette et définitive entre les deux matières avec une rubrique spécifique « philosophie du droit » parlant des limites de la liberté individuelle et de la souveraineté sociale tandis que « l’histoire du droit » étudiait par exemple la moralité comparée de la femme et de l’homme74. Au fond, la revue a essayé formellement de suivre, au sein de cette discipline en devenir, les travaux historiques sans pour autant infléchir ses grandes orientations puisque l’objectif était la prise en compte du droit civil et du droit administratif en tant que science d’application juridique. Les nécessaires recherches locales voulues par les rédacteurs de la Revue historique de droit, le rejet d’une philosophie du droit trop abstraite – l’accueil fait par la critique à l’ouvrage d’Eugène Lerminier n’est pas si loin –, avaient, il est vrai, passé les portes de la Revue critique. Cependant, cette philosophie et cette histoire du droit engendraient, selon F. Laferrière, des conséquences seulement spéculatives « ou d’application sociale »75. La complémentarité de cette matière vis-à-vis du droit positif était désormais clairement établie76.

14Plus en avant, dans un compte-rendu de l’Histoire du droit français de F. Laferrière du professeur liégeois Nypels en 1854, on peut lire cette phrase : « L’ histoire du droit français intéresse désormais bien des esprits qui n’y avaient jamais pensé »77. En pratique dans chaque numéro, il y avait toujours au minimum un à deux comptes rendus sur un ouvrage historique, même si l’absence d’articles d’envergure concernant cette discipline est flagrante. Pourtant, l’effort dans la salvatrice visibilité historico-juridique n’était pas un vain mot car le périodique publiait quelques mémoires historiques comme celui de Joseph Bressolles sur le Tribunat et le Code civil, travail couronné d’ailleurs par l’Académie de législation de Toulouse78. Grâce au délégué du comité de rédaction, un fragment inédit de l’Histoire du droit français de F. Laferrière sur les impôts sous l’ancienne monarchie est promu au rang d’élément incontournable, pour qui voulait s’intéresser à la fiscalité en droit positif79. Quelques notices biographiques sur de grands jurisconsultes comme Jean Domat80 ou Claude Henrys ont également été publiées81. Enfin, on éclairait les lecteurs sur les travaux concernant l’histoire des Universités en France82. La ligne éditoriale participait donc à ce mouvement historique afin de combattre une vision, très exagérée, qu’il était des peuples « qui se souci[ai] ent fort peu des leçons de l’expérience et où, volontiers, chacun dat[ait] l’ histoire du jour de sa naissance »83 ! Nonobstant les tableaux pittoresques que l’histoire pouvait représenter pour quelques-uns84, malgré le poncif de l’éclairage du présent par des travaux consacrés au passé, même lointains85, la revue vantait alors les mérites de tel ou tel manuel comme celui de Paul Viollet, « digne de la Société d’Histoire de France » ou encore rappelait que les membres du barreau étaient toujours fiers de leur tradition lorsqu’apparaissait un livre les concernant86, ou enfin soutenait simplement l’idée que l’histoire réveillera toujours la mémoire de chacun87. Le périodique faisait même quel- quefois acte de militantisme en demandant par exemple au ministère de l’Instruction publique des fonds pour l’achat de monuments épigraphiques en 187988 ou en se déclarant favorable à la transformation à Paris d’un cours en chaire magistrale d’Histoire du droit français en faveur d’Adhémar Esmein en 188789. Une revue aussi généraliste aurait pu s’arrêter à ce type de considérations. Ce ne sera pas le cas car au gré des volumes, c’est bien le métier d’historien du droit qui était mis en débat.

§ 2. – Le métier d’historien du droit en question

15Le métier d’historien du droit au XIX^e siècle, celui de ses instruments de recherches et de son mode d’expression, peut s’appréhender dans la Revue critique à travers trois orientations : une histoire capable d’initier son propre langage, une discipline permettant la création d’une véritable Ecole historico-juridique indiquant des solutions juridiques aux problèmes contemporains, enfin une matière prise comme réceptacle ou caisse de résonance des positions politiques de ses auteurs : en somme ici le catholicisme.

16La langue juridique était un point important et qui mieux que l’histoire du droit pouvait en assurer l’exactitude dans une phraséologie qui lui aurait été propre et favorable90. Un homme comme F. Laferrière en était persuadé en 185291. Vingt ans plus tard, Henri Lespinasse rappelait que « chaque science [devait] avoir sa terminologie »92. Cette position n’était pas anodine puisque les débats méthodologiques de l’époque faisaient rage comme en rendent très bien compte Gabriel Debacq en 187393, S. Migneret en 187494 ou le substitut du procureur E. Liouville en 187595. Les controverses historiographiques poussent par conséquent Ernest Glasson en 1887 à contredire Fustel de Coulanges à propos du terme « marca »96. La revue n’a été en réalité qu’un relais à ce phénomène qui voyait dans le langage non seulement les bases de toutes bonnes compréhensions pour les lecteurs et les chercheurs mais aussi les fondements d’éventuels débats réflexifs sur la matière quant à sa force de pénétration au sein d’une culture juridique bouillonnante et universelle. L’avenir de l’histoire du droit passait inévitablement par l’éclaircissement de son mode discursif et quoi de mieux qu’une revue généraliste pour l’affirmer. Les articles de Paul Ourliac en 1955 et 1992 et celui de Robert Besnier en 1986 à la Revue historique de droit n’ont été finalement qu’un prolongement à distance de cette position97.

17Ensuite, la question de la réalité d’une Ecole historique française s’était rapidement posée. En 1865, M. Mignet, secrétaire perpétuel de l’Académie des sciences morales et politiques, pensait qu’il existait deux méthodes : la spéculative, plus abstraite, et l’ex- périmentale, plus près des faits sociaux, d’où pour lui une distinction entre l’« école du droit absolu » et l’« école historique »98. Plus largement, cette année-là, il y avait deux façons d’écrire l’histoire selon l’avocat parisien Henri Ameline : « l’une consiste à nous entretenir des faits et gestes du pouvoir », la nation s’effaçant alors « devant une personnalité exclusive », l’autre plus instructive est d’écrire « l’histoire des institutions d’un peuple ». Ce travail documentaire permettait donc la sécurité du récit et évitait le piège de la généralisation99. La recherche coutumière en plein essor reflétait cette dernière orientation. Sur les traces de l’École historique allemande, les travaux coutumiers de la Revue critique emboîtaient non seulement le pas à la Revue Wolowski100 mais aussi à la production scientifique de la Revue historique de droit, notamment avec Laferrière et son désir en 1855, bien après Henri Klimrath mais bien avant Jean Yver, de trouver « un certain ordre géographique » à cette question101. L’année suivante, le professeur rennais attirait même l’attention des historiens et des chroniqueurs sur les coutumes du Midi102. Dès lors, le droit coutumier était promu par le doyen de la Faculté de droit de Bonn Mittermaier en 1861 comme le « reflet de la vie intime du peuple, de ses mœurs, de ses idées »103. L’idée d’une histoire du droit comme relais des aspirations populaires, d’une histoire « d’en bas » n’était pas étrangère à cette direction. Cette tendance n’est pas étonnante car au milieu du XIX^e siècle, existait tout un courant promouvant une histoire totale avec ses dimensions sociales. Le droit romain était alors attaqué car, pour Exupère Caillemer en 1863, le champ historique de la recherche juridique deve- nait étroit à trop vouloir rester sur les lois romaines104. Apparaissaient alors dans la revue des articles tels que celui de Thiercelin en 1870 sur la saisine coutumière105. Le droit coutumier, si « généralement négligé » dans les Facultés de droit, devait donc se sortir du carcan doctoral pour se diffuser en première année de licence106 d’autant que pour Paul Henry, l’exégèse perdait de la vitesse107.

18Au fond, l’histoire juridique offrait aux praticiens l’exactitude108, aux moralistes et économistes « l’intelligence de la filiation et des vicissitudes des institutions »109, aux juristes en général une relativité salutaire110, aux civilistes « les origines » du droit111, aux constitutionalistes un éclairage bienvenu112, aux administrativistes des sources utiles pour la jurisprudence du Conseil d’État113. L’aspect pratique, pragmatique, ne faisait plus de doute puisque l’histoire du droit proposait des solutions comme le prouve le travail d’Esmein sur la procédure criminelle en 1882, lequel « répond mieux aux préoccupations qui agitaient l’opinion à l’ heure où le parlement a entrepris la ré- forme du Code d’instruction criminelle » selon le futur président de la Société d’histoire du droit Paul Fournier114. Cette matière fournissait par conséquent des issues aux questions contemporaines, celles qui agitaient par exemple le droit pénal et la réforme du Code d’instruction criminelle en 1882. On coupait en ce sens définitivement court à la controverse née au début du siècle des affirmations du professeur suppléant parisien Joseph-Edouard Boitard. Ce dernier avait indiqué que cette discipline n’avait pas de racine dans le passé115. Ce ne sera l’avis ni d’Exupère Caillemer ni de l’avocat Gabriel Debacq. Caillemer refusait catégoriquement en 1863 cette aberration scientifique malgré, selon lui, de nombreux partisans de cette inclination116. Deux ans plus tard, il reconnaissait même l’affaiblissement des positions de Boitard et le renfort de l’Académie des sciences morales et politiques en faveur de ses positions117. Debacq indique en 1870, face aux critiques grandissantes de non-juristes concernant la publicité en matière criminelle, qu’il « a fallu au pays trois siècles de souffrances et d’efforts (…) pour mettre à bas une législation présentée au XVIe siècle comme une réforme éminemment utile »118. Ainsi, l’histoire du droit tenait au sein de la revue une place importante qualitativement. La discipline transpirait souvent au fil des pages comme si sa référence devait authentifier les différents propos émis. Le métier d’historien du droit ne peut finalement s’appréhender sans analyser la production scientifique de leurs auteurs au regard de postures idéologiques plus ou moins marquées.

19Malgré la neutralité voulue par les responsables de la revue119, force est de constater l’existence en histoire du droit de positions idéologiques soutenues empruntant un axe principal : la défense du catholicisme120. Les inclinations catholiques sont représentées à différents endroits que ce soit pour légitimer l’absolutisme monarchique de l’Ancien Régime dont « les idées morales » chrétiennes ont permis de le distinguer de « l’autocratie du grand Turc »121, que ce soit pour combattre les déviances terroristes de la Révolution française122, pour défendre la religion catholique face à « l’agglomération d’intérêts matériels »123 ou enfin pour affirmer, selon Louis-Lucas, que « le divorce relève beaucoup plus de la pathologie que de la psychologie légale du mariage »124. A. Wahl, professeur lillois, parlait à propos de la multiplication des causes du divorce suédois de « dispositions curieuses »125. H. Prudhomme, faisant un parallèle entre la décadence romaine au temps d’Auguste et la société contemporaine avec ses difficultés concernant le mariage, essayait même de prouver l’inanité d’une dissolution sans avenir126. Les effets de la loi de la séparation de l’Eglise et de l’État se faisant sentir, le professeur aixois et catholique fervent Joseph Delpech notait que « le législateur de 1905 a sacrifié sans tenir peut-être un compte suffisant de la place de premier ordre occupée encore par l’Eglise avec ses dogmes de disciplines et de hiérarchie »127, ce même Delpech écrivant quelque temps après en ce sens un compte rendu d’une thèse de Louis Coirard, qui avait la réputation à Aix d’être un conservateur catholique convaincu128. Enfin, Marcel Lemoine indiquait en 1909 que le « courant d’opinion favorable à l’impu- nité de l’adultère » était dangereux129. La revue, par son aspect généraliste, a servi finalement de tribune pour ces défenseurs du catholicisme intégral au même titre que les revues des Facultés catholiques130.

20Après une suspension entre 1915 et 1924, la revue disparaît définitivement en fé- vrier 1939 avec comme directeur principal le doyen de la Faculté de droit de Paris Georges Ripert et des collaborateurs comme René Savatier, professeur à Poitiers, ou Paul Cuche, professeur à Grenoble. L’examen doctrinal de la jurisprudence fut proposé jusqu’au bout. La Revue critique fut par conséquent la pionnière dans le développement des commentaires doctrinaux en relation avec l’actualité judiciaire. Même si l’objectif d’une analyse juridique exhaustive de la vie du Palais n’a pas été complètement atteint, en tout cas pour la période étudiée avec une implication plus nette dans les différents débats judiciaires, il ne demeure pas moins une réalité : celle d’une revue qui a voulu parfaitement allier deux pans du droit que sont la doctrine et la jurisprudence sans oublier l’apport de l’histoire juridique comme source et comme éclaircissement du droit.

Notes

Pour citer ce document

Quelques mots à propos de :  Ahmed SLIMANI